COMUNICADO No. 19

La Corte Constitucional, en la sesiones de la Sala Plena celebradas los días 21 y 22 de abril de 2009, adoptó las siguientes decisiones:

9. RECUSACION. EXPEDIENTE D-7415 - AUTO 160/09 (22 de abril)

Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

9.1. Decisión

DECLARAR que no es procedente la recusación formulada por la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago, contra el Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, para conceptuar en el proceso D-7415.

9.2. Razones de la decisión

En primer término, la Corte precisó que el control de constitucionalidad versa sobre asuntos fundamentales que, con un alto grado de generalidad y abstracción, se encuentran plasmados en la Constitución y que el mismo se ejerce, precisamente, a partir de distintas lecturas de la Constitución y a partir de diferentes experiencias jurídicas que dan lugar a diversas convicciones sobre la manera como, en cada caso, debe leerse y aplicarse la Constitución. No obstante, señaló que es claro que en el proceso constitucional, tanto los Magistrados como el Procurador General de la Nación deben obrar con independencia e imparcialidad. Dichos funcionarios tienen un compromiso con la Constitución, cuya guarda se les ha confiado o sobre la cual deben conceptuar, acatándola y respetándola. Para la Corte, no resulta de recibo la pretensión conforme a la cual dicha imparcialidad se ve afectada en razón de las convicciones jurídicas que de manera general tengan, tanto los magistrados de la Corte, como el Procurador, sobre los asuntos objeto de control de constitucionalidad. No puede, por tanto descalificarse como constitutiva de un interés moral inhabilitante, la adhesión pública a determinadas corrientes del pensamiento jurídico o religioso, por más radicales que sean sus expresiones. Por otra parte, no puede pretenderse que sólo las expresiones en un determinado sentido o de un cierto contenido dan lugar a afirmar la existencia de un interés moral, pero que no ocurre lo propio si la posición jurídica se expresa en sentido contrario.

En el presente caso, el doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, ha hecho expresión de una convicción jurídica de una determinada concepción del derecho, en las intervenciones y citas a las que puntualmente se refiere la recusante, que efectivamente tiene connotaciones determinantes en relación con los derechos de las parejas homosexuales, pero la Corte no encuentra que esa convicción jurídica, por radical que sea, pueda tenerse como la expresión de un interés moral en cabeza del Procurador General de la Nación en relación con el resultado del proceso de constitucionalidad en el expediente D-7415 en el que se demanda el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, que establece los requisitos para adoptar un hijo. A juicio de la corporación, ni la pertenencia a una determinada confesión religiosa, ni el conocimiento público de ese hecho, ni la manifestación expresa de las convicciones religiosas, pueden tenerse como la tipificación del interés moral que inhabilita para obrar en los procesos de constitucionalidad.

Por otra parte, ni los conceptos expuestos por el Procurador General de la Nación en una obra académica publicada en el año 2003, ni en las ocasiones y documentos indicados por la recusante, se refirieron al precepto legal demandado en el proceso D-7415, razón por la cual tampoco se configura la causal de impedimento y recusación establecida en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, de “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”. Por todo lo anterior, la Corte encontró que no puede predicarse la concurrencia en el señor Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, de las causales de impedimento invocadas para emitir concepto dentro del proceso de constitucionalidad D-7415 y en consecuencia, no procede la recusación formulada en su contra por la ciudadana Marcela Sánchez Buitrago.

9.3. Los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, CLARA ELENA REALES GUTIERREZ y HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO manifestaron su salvamento de voto respecto de esta decisión.

El Magistrado VARGAS SILVA consideró que el régimen de impedimentos y recusaciones del Procurador General de la Nación en la acción pública de constitucionalidad, busca asegurar la imparcialidad y la transparencia de ese proceso judicial. Igualmente, salvaguarda a dicho funcionario de aspectos que puedan entorpecer el ejercicio pleno de sus competencias. Para el caso, es claro que el Procurador General había expresado – tanto en una publicación anterior como en la audiencia ante el Congreso, previa a su designación en el cargo – juicios acerca de la ausencia de validez constitucional del reconocimiento jurídico de las parejas del mismo sexo. Esta circunstancia era sustento suficiente para tener como probada la causal de recusación de “haber conceptuado sobra la constitucionalidad de la disposición acusada” prevista en el artículo 25 del Decreto 2067/91. Ello, en el entendido que la recusación procedía exclusivamente por dicha causal pues, como acertadamente lo expone la mayoría, la causal fundada en la existencia de interés moral en la decisión resultaba improcedente.

En concepto de la Magistrada REALES GUTIERREZ, el Procurador General debe valorar las condiciones del caso, la validez de la norma acusada, al margen de su ideología, que en este caso expone una concepción fundamentalista, un prejuicio muy marcado contra un sector de la sociedad, que nadie determina que nadie dudaría que vaya a conceptuar de una manera distinta. A su juicio, el Procurador General ya adoptó una posición sobre la materia, por lo que no se aprecia que exista la posibilidad de que haya una valoración de manera imparcial, otra opción frente a la determinación acerca de si frente a la Constitución, las parejas del mismo sexo tienen o no el derecho de adoptar un hijo. Advirtió que en todas sus intervenciones, el doctor Alejandro Ordóñez no separa su visión de jurista de su convicción en un confesión religiosa. Como ser humano puede hacerlo, pero como Procurador no, pues este funcionario debe emitir un concepto sobre la constitucionalidad de la norma acusada con una visión verdaderamente imparcial. En su criterio, la Corte ha debido separarlo de este proceso, pues las opiniones que ha expuesto le impiden emitir un juicio objetivo sobre la constitucionalidad de la norma demandada en este proceso.

Por su parte, el Magistrado SIERRA PORTO consideró que debió prosperar la recusación formulada en contra del Procurador General de la Nación de acuerdo con las causales consignadas en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991, tanto por “tener interés en la decisión”, como por “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”. En cuanto a la causal descrita en el artículo 25 sobre el interés directo en la decisión, las manifestaciones realizadas por el Procurador sobre la población homosexual, las cuales se encuentran consignadas en entrevistas, alocuciones públicas y en su monografía “Hacia el libre desarrollo de nuestra animalidad. Con los fallos de la Corte Constitucional sobre el libre desarrollo de la personalidad y la ley de unión homosexual”, dejan ver un tratamiento peyorativo y desdeñoso, el cual, en determinadas ocasiones, llega al punto de emplear términos infamantes y deshonrosos, lo que refleja el interés de orden moral que el funcionario tiene sobre el resultado de la decisión. Lo anterior impide que conceptúe con la objetividad e imparcialidad que resulta exigible en su calidad de Jefe del Ministerio Público en el proceso de constitucionalidad de la Ley.

Por otra parte, en lo atinente a la segunda causal destacada en el artículo 25 del Decreto 2067 de 1991, consideró que las manifestaciones públicas realizadas en entrevistas y audiencias públicas del Congreso de la República, en las cuales indicó “que si fuera legislador votaría en contra de proyectos como el aborto, la eutanasia o los derechos patrimoniales de los homosexuales” y que “si fuera magistrado de la Corte Constitucional, las declararía inexequibles”, constituyen un prejuzgamiento sobre el asunto propuesto a esta Corporación y, en consecuencia, impiden que emita un concepto sobre la constitucionalidad de la ley demandada en calidad de Procurador General de la Nación.

Por último, el magistrado SIERRA PORTO manifestó su oposición a la consideración acogida por la Sala Plena, en virtud de la cual las manifestaciones realizadas en entrevistas u obras publicadas no permiten la formulación de recusaciones en contra de los Magistrados o del Procurador General pues supondrían una eventual vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión. Al respectó consideró que el anterior planteamiento llega al absurdo de hacer nugatoria la posibilidad de interponer tales solicitudes de recusación y, en consecuencia, se anula el propósito constitucional de garantizar la objetividad y la imparcialidad de los funcionarios que participan en el proceso de control de constitucionalidad de la Ley que inspira las recusaciones.

NILSON PINILLA PINILLA

Presidente