La Constitución de 1991 prohibió la donación de recursos públicos
El Artículo 355 de la Constitución dice que “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”. Esta norma se expidió para romper con la tradición de los funcionarios y políticos de entregar recursos públicos a fundaciones y a entidades sin ánimo de lucro fantasmas, que luego desviaban los recursos a bolsillos de los particulares y, específicamente, para pagar favores o para financiar las campañas políticas.
No obstante lo anterior, como es sabido que sí existen entidades sin ánimo de lucro de correcto proceder en su cooperación con el Estado, el artículo 355 agregó: “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia” (subrayado mío).
Quedaba claro entonces que el Estado podía entregar recursos a particulares pero sólo a cambio de una contraprestación específica y en virtud de un contrato para llevar a cabo un programa de interés público, eliminado así el carácter de “donación o auxilio” en el uso de los fondos públicos. Sin embargo, obsérvese bien, esta función de cooperación con el Estado sólo se habilitó para las entidades “sin ánimo de lucro” pero no para las empresas privadas en general (una cosa diferente dice el artículo 365 para el caso de los servicios públicos, que las empresas privadas si están autorizadas a prestar bajo vigilancia del Estado).
El referendo de 2003 ratificó la prohibición y agravó las sanciones
Durante los primeros años de vigencia de la Constitución, los interesados aprendieron a hacer “contratos ficción” que encubrían las viejas prácticas, de manera que el Artículo 355 fue modificado mediante el referendo del 2003 (convocado mediante Ley 796) que precisó: “Así mismo, queda prohibida cualquier forma de concesión de auxilios con recursos de origen público, bien sean de la Nación, los departamentos o los municipios, sus entidades descentralizadas, o los establecimientos públicos o las empresas industriales y comerciales, o las sociedades de economía mixta, mediante apropiaciones, donaciones o contratos que tengan por destino final, en todo o en parte, apoyar campañas políticas, agradecer apoyos o comprometer la independencia de los miembros de corporaciones públicas de elección popular”. Obsérvese que el referendo fue más allá de los auxilios y donaciones clásicos, y prohibió: “cualquier forma de concesión de auxilios con recursos de origen público”, incluyendo las modalidades de “donaciones”, “apropiaciones” y “contratos” lo cual podría incluir el concepto de “subsidio”, si éste no cumple algunos requisitos que señalaré más adelante.
Aún más, esta reforma constitucional entró a fijar sanciones, por cierto draconianas, así: “Sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar, la violación de estas prohibiciones constituye causal de destitución o desvinculación para el servidor público que la promueva, tolere o ejecute, lo mismo que de inhabilidad para el ejercicio, en el futuro, de cualquier otro cargo o función pública, y de pérdida de investidura para el congresista, diputado, concejal o miembro de juntas administradoras locales que la consume”.
Los subsidios para personas naturales
Es de recordar que al tramitar la ley 100 de 1993 sobre seguridad social se buscaba sustituir los “subsidios de oferta” entregados a las instituciones, (muchas veces en beneficio de la burocracia) por los “subsidios de demanda” entregados directamente a las personas naturales, aunque por intermedio de las “administradoras de los subsidios” las cuales podrían ser públicas o privadas, y con o sin ánimo de lucro.
Entonces surgió la duda sobre si este cambio no entraría en conflicto con el artículo 355 que prohíbe “decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”. Parecía obvio que los recursos de “solidaridad”, asignados a personas naturales mediante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), no tenían problemas porque no se originaban en impuestos y la seguridad social, por su naturaleza, cubre a individuos como personas naturales; además el artículo 48 de la Constitución autorizaba la existencia de administradoras públicas y privadas para gestionar la seguridad social. Pero no era tan evidente que los recursos del Sistema General de Participaciones -originados en impuestos y que financiarían el 70% del régimen subsidiado de salud - pudieran aplicarse como subsidios personales y pudieran entregarse a intermediarios privados de tipo comercial.
Como consecuencia de ese debate, el desaparecido Ministro Juan Luis Londoño buscó que en el texto de la ley 60 de 1993 quedaran autorizaciones explicitas, y en su Artículo 29º dice así: “Derechos sociales, económicos y culturales. Las entidades competentes conforme a esta Ley en desarrollo de sus funciones y conforme a las disposiciones legales vigentes podrán con recursos fiscales contratar con personas naturales o jurídicas la compraventa de bienes y/o la contraprestación de servicios en beneficio propio o de terceros, y de acuerdo a los criterios de focalización previstos en el artículo 30 de ésta Ley, con el fin de garantizar el cumplimiento de los derechos sociales, económicos y culturales consagrados en los artículos 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 54, 67, 70, 71 y 368 y, 13 y 46 transitorios de la Constitución Política. En consecuencia, podrán incluirse en las leyes anuales de presupuesto y en los presupuestos de las entidades territoriales, las apropiaciones correspondientes para tales efectos”.
Obsérvese que el uso de recursos públicos quedó atado a tres condiciones: contraprestación de servicios, derechos y focalización, de lo contrario el uso de recursos públicos podría interpretarse como “auxilio o donación”.
Subsidios solamente para los pobres
Antes de la Constitución de 1991, la ley 10 de 1990 había avanzado en impedir la práctica de los auxilios regulando la contratación de servicios en salud con particulares, y la ley 60 de 1993 extendió este principio a la educación y la salud, así: “En el sector educativo y de salud conforme al artículo 24 de la Ley 10 de 1990 podrán además, suscribirse contratos entre las administraciones territoriales e instituciones educativas y de salud sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, para financiar estudiantes o la atención de pacientes de escasos recursos económicos. El contrato deberá en todo caso estipular el monto del subsidio por estudiante y el sistema de tarifas y cuotas de recuperación que regula la prestación de los servicios de salud. Cuando se aprueben los planes de desarrollo, deberán figurar en los programas. En el sector educativo, se procederá según el artículo 8o. de la presente Ley” (subrayado mío). Obsérvese que se introdujo el concepto de “capitación” o subsidio por cabeza o por beneficiario.
El SISBEN, un logro del neoliberalismo
Uno de los grandes aportes del muy vilipendiado “neoliberalismo” fue precisamente el acabar doctrinariamente con los “subsidios universales” (léase subsidios a los pobres y a los ricos) y proclamar que los subsidios deberían ser “focalizados” hacia la población pobre y vulnerable.
Precisamente fue la ley 60 de 1993, materializando la ideología neoliberal, la que obligó a desarrollar el SISBEN (Sistema de Identificación de los Beneficiarios de los Subsidios) con el fin de cumplir esta función de la focalización. Esta ley en su Artículo 30º dice: “Definición de focalización de los servicios sociales. Defínase focalización de subsidios al proceso por el cual se garantiza que el gasto social se asigna a los grupos de población más pobres y vulnerables. Para esto, el CONPES social definirá cada tres años los criterios para la determinación, identificación y selección de beneficiarios y para la aplicación del gasto social por parte de las entidades territoriales”.
Colados sí, pero ilegales
No obstante lo dicho, la ley 100 no fue suficientemente cuidadosa en materia de focalización y, según ciertas interpretaciones, se le colaron algunos grupos extraños, mezclados con otros prioritarios.
Dice en efecto, el artículo 157 de la Ley 100 que: “Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente Ley, son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana”.
Hasta ahí muy bien, pero luego añade: “Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago”.
Por supuesto puede haber deportistas, artistas, toreros o mayores de 65 años muy pobres o muy ricos como Cesar Rincón, Kaká y Shakira. Mirada con rigor, la ley arriba transcrita no dice que Shakira deba recibir subsidios sino que los artistas que estén “dentro de este grupo” (el de “personas sin capacidad de pago”) recibirán atención especial dentro del grupo.
Pero no faltan las interpretaciones torcidas, a tal punto que, en relación con los subsidios pensionales, no hace mucho que informaba La Republica : “Un reciente documento, liderado por los Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, sugiere que parte de estos beneficios cubrirían a los pastores de las iglesias cristianas, a los concejales de los municipios de categorías cuatro, cinco y seis, e incluso a los miembros de la Asociación de Equipajeros del Aeropuerto El dorado”[1].
Los tres requisitos
En conclusión: la entrega de recursos públicos a particulares por parte del Ministerio de Agricultura o de cualquier otra autoridad viola el artículo 355 de la Constitución, el Referendo del 2003 y la ley 60 de 1993, si no cumple con tres requisitos que deben ser asegurados mediante un contrato:
1. Expresar en forma clara una contraprestación de servicios de interés público y determinar quiénes serán los destinatarios finales, las cuantías y los servicios precisos.
2. Garantizar a la población acceso al disfrute de derechos sociales, económicos y culturales explícitos, y
3. Focalización explicita del gasto hacia la población pobre y vulnerable[2].
Cualquier funcionario público que expida un decreto o ley que no se ajuste a estas normas, que “promueva, tolere o ejecute” una entrega de recursos sin alguno de los tres requisitos estará gestionando “auxilios o donaciones” o apropiaciones y contratos inadecuados. Y el funcionario, cualquiera sea su rango, se hará merecedor del castigo que ordena el plebiscito promovido por el presidente Uribe: “Sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar, la violación de estas prohibiciones constituye causal de destitución o desvinculación para el servidor público que la promueva, tolere o ejecute, lo mismo que de inhabilidad para el ejercicio, en el futuro, de cualquier otro cargo o función pública, y de pérdida de investidura para el congresista, diputado, concejal o miembro de juntas administradoras locales que la consume”.
* Magister en Administración Pública, CIDE, México. Fue director administrativo de la Asamblea Constituyente de 1991 y Secretario General del Fondo Nacional Hospitalario, consultor internacional, investigador, docente universitario y autor de varios libros y artículos especializados.
** La imagen del artículo fue tomada de la página www.eleconomista.es
Notas de pie de página
[1] La República.com. “Cuestionan transparencia en entrega de beneficios económicos periódicos”. 10 de octubre de 2009. Disponible en:
Http://www.larepublica.com.co/archivos/FINANZAS/2009-10-06/cuestionan-transparencia-en-entrega-de-beneficios-economicos-periodicos_84794.php
[2] Queda la duda de si las empresas privadas “con ánimo de lucro” pueden ser intermediarias para manejar subsidios en todos los sectores de la economía o sólo en el ámbito de la seguridad social, según las autorizaciones expresas de las leyes 60 y 100 de 1993.
